——以《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為切入點
　　 
　　 【摘要】2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于非法集資活動的刑法規制更為明確，但是學界對此司法解釋看法不一。我們必須首先明確通過《刑法》規制的非法集資行為的范圍，重新審視非法集資行為的認定方法，明確非法集資行為的四個特征并不是簡單的并列關系；其次厘清非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關系；最后對司法解釋中推定非法占有目的的客觀標準進行正確認識。
　　 
　　 2008年金融危機以來，由于銀行緊縮銀根，中小企業貸款難問題尤為突出，因此民間借貸以及不符合我國法律規定的集資行為頻繁發生。吳英案使民間和學界產生了一場對非法集資行為的大討論。對2011年《最高人民法院關于審理非法集資邢事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2011年《非法集資解釋》）學界有著不同的看法和意見。本文將重點圍繞非法集資行為的認定方法、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關系以及非法占有目的的推定標準三個方面展開分析。
　　 
　　 一、合法集資與非法集資[1]

　　 （一）集資行為的分類和法律規制
　　 集資，也稱融資，就是集聚資金的行為，根據方法的不同，具體又可以分為直接融資和間接融資。直接融資是指資金需求者直接向多個資金供給者發出要約或者要約邀請，在給定條件下，請求資金供給者提供資金。直接融資的成功依賴于資金供給者對資金需求者的信任。在一個陌生人的社會中，這種信任關系往往很難建立，需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本過高和信息不對稱嚴重的情況下，金融中介機構可以起到減少交易成本和信息不對稱的功能。這種通過金融中介機構的融資方式，被稱為間接融資{1}。
　　 在我國，直接融資行為主要包括符合法律規定的民間借貸行為、經過有關部門批準發行股票和債券的行為以及經法定機關批準發行證券的行為。民間借貸行為是為我國現行法律所允許的非正規金融活動，主要通過1991年7月2日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱1991年《高法意見》）、1999年2月9日最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》和《合同法》第一百九十六、二百一十一條規范。發行股票、債券、證券等行為主要通過《公司法》第八十八、八十九、一百三十五、一百五十四條和《證券法》第十、十一條規范。間接融資行為主要是從銀行等金融機構貸款的行為。在我國，根據《商業銀行法》第三條，只有商業銀行才能從事吸收公眾存款、發放短期、中期和長期貸款的業務。#p#分頁標題#e#
　　 依照上述規范的融資行為自然是合法的，但是不符合上述規范的融資行為并非都由刑法直接規制。例如，1991《高法意見》第六條規定“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”；《公司法》第二百一十條規定“未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款”;2005年《證券法》第一百八十八條規定：“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。”
　　 我國《刑法》對非法集資行為通過4個法條分別規定：第一百六十條的欺詐發行股票、債券罪，第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪，第一百七十九條的擅自發行股票或者公司、企業債券罪，第一百九十二條的集資詐騙罪[2]。2011年《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動做出了詳細的規定。該解釋認為，非法集資活動是指“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并且該活動還應當具有“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征{2}。但也有學者不同意上述看法，“按照我國法律，公開集資的行為都是必須經過有權機關批準的，因此首先必須討論的是相關爭議活動是否構成了公開集資活動，然后才談得上合法還是非法。對于認定相關爭議活動是否構成公開集資，最重要的是兩個關鍵因素：該活動是否具有集資性質，以及該集資是否面向社會公眾、具有公開性”{3}。上述兩種觀點的分歧主要表現在非法集資活動四個特征的判定順序不同。筆者認為，非法集資行為確實具有2011年《非法集資解釋》總結的四個特征，但是，是否構成非法集資，不能依照2011年《非法集資解釋》第一條第一款規定的順序非法性、公開性、利誘性、社會性依次認定，應當按照該活動是否面向社會公眾、具有公開性，即社會性和公開性，然后再判斷集資活動是否具有非法性和利誘性。
　　 （二）非法集資行為的認定

　　 1.“社會性”的認定。“社會性”，即2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項中所說的“向社會公眾即不特定的社會對象吸收資金”，關鍵在于對社會公眾的把握。有學者認為，應從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定“社會公眾”，而不能僅僅因為集資對象人數眾多就認定為“社會公眾”。之所以如此強調，是因為有些集資人往往利用信息不對稱的優勢使投資者在不了解相關信息和潛在風險的情況下盲目進行投資{4}。也有學者認為不特定說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會不適當地排除對某些具有實質違法性行為的處罰。對于單位限于內部吸收資金，需結合具體案情中的存款性質和行為方式等考察，如果單位規模較大，向職工與家屬吸收存款的人數和數額較多，且符合其他構成要件的，可以認定構成本罪（此處指非法吸收公眾存款罪）{5}。#p#分頁標題#e#
　　 不特定的社會對象應該具有以下兩個特征：（1）出資者與吸收人之間沒有聯系或者關系；（2）出資者有可能隨時增加{6}。2011年《非法集資解釋》第一條第二款“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”是對特定關系的界定。倘若吸收人在單位內部向與自己有特定工作關系的人吸收資金，人數眾多，且符合其他構成要件，可以認定構成非法吸收公眾存款罪，那么在特定的親友范圍內，向多數人吸收資金的行為也應當被納入非法吸收公眾存款罪的處罰范圍。就是“將特定多數人也納入社會公眾范圍，必然擴大吸收公眾存款行為的外延，有出人人罪之虞”{7}。
　　 2.“公開性”的認定。“公開性”就是指2011年《非法集資解釋》第一條第一款第二項“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。公開性是區分非法集資和合法融資的關鍵所在，也是判斷向社會公眾吸收資金的重要依據{8}。也有學者認為，對于“公開性”，2011年《非法集資解釋》其實是使用了兩個條件來界定，即第一條的第二項和第四項，前者是對公開宣傳方式的規定，后者才是對公開性的界定。只要采用了公開宣傳的方式，無疑就滿足了集資的公開性特征。但將該因素作為界定非法集資活動的必要條件，卻縮小了定義的范圍，也因此會帶來所謂的口口相傳如何認定的困難{9}。在口口相傳的集資活動中，出資人的范圍也有隨時增加的可能，并且可能增加的出資人往往都是前一出資人的親朋好友。另外，這些出資人的親朋好友基本與吸收人都沒有聯系，當然可以算是社會公眾，也當然可以說這種口口相傳的集資活動是公開的，具有公開性。因此，2011年《非法集資解釋》第一條第一款第四項所規定的“社會性”才是認定集資活動具有公開性的充分條件，第一條第一款第二項所規定的公開宣傳方式只是認定集資行為具有“公開性”的必要條件或輔助標準，不使用上述宣傳方式并不能得出集資活動不具有公開性。
　　 3.“非法性”的認定。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱1996年《解釋》）將“非法性”定義為“未經有權機關批準”，2011年《非法集資解釋》第一條第一款第一項將“非法性”定義為“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。有關部門依法批準既定義了批準的程序合法性，又定義了批準的實體合法性，對1996年《解釋》中僅規定的程序合法性進行了補充。“借用合法的經營形式吸收資金”就是滿足了程序上的合法性，但是沒有滿足實體上的合法性。所以非法性就是指違反了法律、法規、規章有關集資的實體規定或者程序規定的集資行為{10}。#p#分頁標題#e#
　　 “未經有關部門依法批準”主要表現為以下4種情形：一是未經有關部門批準，主要是指沒有吸收存款發放貸款權力的組織或者機構，擅自從事這兩項業務，例如吳英案中向吳英出借資金的楊衛凌等11人，均是在未經有關部門批準的情況下從事吸收民間存款，發放貸款業務的，最終都以非法吸收公眾存款罪定罪處罰；二是騙取批準欺詐發行，主要是指不具有發行股票債券資格的組織或者機構，擅自公開發行或變相公開發行股票、債券，吸收資金的，例如不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；三是具有主體資格，但具體業務未經批準，主要是指經營范圍包括存貸款業務的金融機構，未經批準，不能以存款外的名義向社會吸收資金{11}；四是具有主體資格，但經營行為違法，例如經營范圍包括存貸款業務的金融機構，以擅自提高利率的不法方式吸收公眾存款，嚴重擾亂金融秩序的，也應以非法吸收公眾存款罪論處{12}。“借用合法經營的形式吸收資金”的具體表現形式多種多樣，此種非法集資行為的“非法性”應當是程序上或者實體上的違法行為，需要結合2011年《非法集資解釋》第二條規定的10種情形具體判斷。
　　 
　　 二、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪

　　 （一）非法吸收公眾存款罪的立法來源與規制范圍
　　 我國學者目前普遍承認，非法吸收公眾存款罪來源于原《商業銀行法》（修訂后的第八十一條）[3]。而該條正是《商業銀行法》第十一條第二款的法律責任中的刑事責任。可見，第八十一條追究的就是未經批準從事吸收公眾存款發放貸款這類商業銀行業務的行為。《刑法》中的“非法吸收公眾存款罪”不過是對此罪的具體化{13}。
　　 筆者認為并非如此。其一，我國現在金融管理制度極其混亂，有法律、法規、部門規章，并且在市場上能夠放貸的并非僅有商業銀行，典當行等機構也有發放貸款的權力，只是其發放貸款的權力有較大的限制，每年發放貸款的額度十分有限。倘若認為非法吸收公眾存款罪只規制從事類似商業銀行存貸款業務的行為，會不當縮小非法吸收公眾存款罪的范圍。2011年《非法集資解釋》第二條規定的以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的10種情況確實是現有的比較典型的情形，從事第八項規定的“以投資人股的方式非法吸收資金的”、第九項“以委托理財的方式非法吸收資金的”一般都是具有吸收存款發放貸款資格的組織機構。
　　 其二，隨著時代的發展，非法吸收公眾存款的形式也在不斷改變，但是刑法設立“非法吸收公眾存款罪”的目的并未改變，即通過保障現有的金融秩序來保護公民的合法財產，使其在投資的過程中能夠得像在商業銀行投資中一樣獲得的保障。如果僅僅將未經國務院銀行監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，達到處罰標準的情況，認定為非法吸收公眾存款罪，無疑不能禁止其他從民間獲得資金從事金融業務的行為，使許多有著符合“非法吸收公眾存款罪”實質的行為逃離刑法的規范。#p#分頁標題#e#
　　 （二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關系
　　 符合2011年《非法集資解釋》第一條規定的行為是非法集資行為，該解釋第二條、第三條、第四條又分別規定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認定方法。有學者認為，是否具有非法占有集資款的目的，是區分二者的關鍵{14}。
　　 筆者認為并非如此，根據2011年《非法集資解釋》第四條第一款的規定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪處罰”，構成集資詐騙罪，不但要求行為人在集資時具有非法占有的目的，也要求行為人使用了詐騙的方法進行集資。根據2011年《非法集資解釋》第二條規定的10種情形，其中大多數是需要通過虛構事實、隱瞞真相的方法實施的，如第一項“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的”，第四項“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”，第五項“不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的”，第六項“不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的”，第七項“不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的”。而對于其他幾種情形，如第八項“以投資人股的方式非法吸收資金的”，第九項“以委托理財的方式非法吸收資金的”，第十項“利用民間‘會’、‘社’等組織非法吸收資金的”，行為人不以詐騙的方式實施吸收資金的情況也有許多，所以僅僅以是否具有非法占有目的區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪顯然是不合理的。
　　 因此，倘若集資人沒有使用詐騙的方法而是使用脅迫等其他方法實施了2011年《非法集資解釋》第二條中第八項、第九項或者第十項的集資行為，即使集資人具有非法占有的目的，并且符合其他構成要件的，也不能對集資人以集資詐騙罪定罪處罰。
　　 
　　 三、集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定
　　 （一）刑法上的“占有”
　　 刑法上的占有是指人對財物事實上支配、管理的狀態。非法占有即指非法地對財物進行事實上的支配，不僅如此，它還意味著行為人有排除所有權人的意思{15}。馬克昌教授指出：“將不法占有理解為不法所有，才是各種金融詐騙罪中‘以不法占有為目的’的真正含義。”{16}張明楷教授也認為，非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即，非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構成，前者重視的是法的側面，后者重視的是經濟的側面{17}。筆者對上述觀點深以為然，即刑法上的占有對財物的支配程度已經達到了民法上對財物的所有的程度，包括我國民法上所說的占有、使用、處分、收益四大權能，因而，集資詐騙罪中的“非法占有的目的”就可以理解為：行為人在主觀上有將非法募集的資金占為己有的目的。也就是說，行為人意圖通過實施詐騙行為，使投資者的財產脫離其實際控制，而為其所永久支配{18}。#p#分頁標題#e#
　　 （二）是否存在事后的“非法占有目的”
　　 根據2011年《非法集資解釋》第四條第一款“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰”，可見，“非法占有目的”在行為人實施非法集資行為之前就已存在，或者在行為人非法集資行為時產生。但是，如果行為人實施非法集資行為時并沒有非法占有的目的，而事后對非法集資款產生了非法占有的目的，并且對集資款進行了揮霍等相關行為，那么，行為人的一系列行為應該如何評價呢？
　　 筆者認為，倘若承認了存在事后的非法占有目的，則有違行為與責任同時存在原則和主客觀相統一原則。行為與責任同時存在原則是指行為人的辨認控制能力、罪過、目的必須存在于行為時。有學者將其論述為，“從責任主義的觀點來說，責任能力必須存在于行為之時，行為人只對在有責任能力的狀態下所實施的行為及其結果承擔責任，不能追究在無責任能力狀態下所實施的行為的責任，這就是‘行為與責任同時存在原則’（簡稱‘同時存在的原則’）”{19}。“人的思想沒有溯及既往的效力”{20}，在認定集資詐騙罪的時候，我們不能將行為人事后產生的非法占有目的溯及行為人行為時，從而認定行為人的行為構成集資詐騙罪。
　　 我國刑法上的主客觀相一致原則是一項基本原則，要求在認定犯罪和追究行為人的責任時，必須堅持主客觀相一致。根據舊派的觀點，刑罰是對行為人的行為進行道義上的譴責，要求行為人在實行行為時，主觀上必須有相應的罪過，這就是客觀行為與主觀罪過相一致的體現。集資詐騙罪與詐騙罪是特殊法條與普通法條的關系，集資詐騙罪必須要求行為人在具有非法占有目的的同時虛構事實隱瞞真相，使他人陷入錯誤之后自愿處分財產，即行為人實施欺詐行為時必須在非法占有目的的支配下。因此，倘若認為非法占有的目的包括事后的非法占有目的，則會導致認定集資詐騙罪時主客觀不一致。這種集資行為，應當認定為非法吸收公眾存款罪。
　　 （三）“非法占有目的”的認定
　　 2011年《非法集資解釋》規定，有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有目的：（1）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。筆者認為，上述情形并非一定能夠推定行為人具有非法占有目的。#p#分頁標題#e#
　　 1.“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”推定行為人具有非法占有目的，實際上是對“事后故意”理論的采納，表明非法占有目的的時間點可以擴充到獲取集資款之后{20}，司法解釋如此規定會擴大集資詐騙罪的處罰范圍。集資后經營者因為市場行情有變，并未進行預定的生產經營活動，也沒有進行其他經營活動，但又必須繼續支付利息，經營者不得已將集資款貸給另一集資者，另一集資者肆意揮霍或者攜款潛逃，導致經營者不能還款，此種情形，推定經營者具有非法占有目的，認定其構成集資詐騙罪只是單純根據不能歸還的結果判斷經營者具有“非法占有目的”，是典型的客觀歸罪。
　　 2．行為人“將集資款用于違法犯罪活動的”，不能推定行為人具有非法占有的目的。1996年《解釋》規定“使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的”，而2011年《非法集資解釋》刪去了“致使集資款無法返還的”。違法犯罪活動如何理解，是僅僅包括違反刑法的犯罪活動，還是不僅包括違反刑法的犯罪活動，還包括違反其他法律的行為？筆者認為，在不考慮此款司法解釋是否合理的情況下，將行為人從事并不違反刑法而僅僅是違反民法等其他法律的活動，認定行為人有非法占有的目的，也不合適。
　　 3．刑法是保護公民權利的最后一道防線，在集資詐騙案件中，通常伴有大規模群體性事件，為了讓集資人交代集資款的去向，追回集資款而規定“拒不交代資金去向逃避返還資金的”就有非法占有目的也有些牽強。
　　 
　　 陳家林，武漢大學法學院教授、博士生導師；薛豐民，武漢大學法學院碩士研究生。
　　 
　　 【注釋】
　　 [1]討論非法集資必然會涉及合法的民間借貸行為。根據歷史的發展過程，首先出現的應該是人與人之間的借貸行為，即基于親朋好友之間情義的借貸行為，這種行為通常是無償的，也當然是合法的。后來，一部分人有了剩余資金，一部分人又為生活所困，有剩余資金的人就開辦銀行、錢莊，將自己的錢借給有急用的人，有急用的貸款人根據借據的約定還款付息。再后來，公司出現了，公司法人的發展除了依靠出資人所出資的財產之外，也會向銀行借款，根據約定還款付息。我國的銀行包括國有銀行和商業銀行，大多數企業的運轉都需要從銀行貸款，特別是中小企業。由于2008年金融危機開始，銀行緊縮銀根，民間出現了眾多融資公司，給中小企業提供貸款，并且利率一般都高于銀行利率。當然，市場中也有人打著集資的旗號騙取公眾存款據為己有。#p#分頁標題#e#
　　 [2]也有學者認為《刑法》第二百二十五條非法經營罪也可以規制非法集資行為。
　　 [3]《商業銀行法》第八十一條第一款規定，“未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締”。
　　 
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