【案情】
　　2011年至2012年，王某在其租住的房間內開設賭場，張某在賭場內放高利貸，給賭博人員提供賭資，約定10000元每天利息為1000元，每月利息為6000元，其中張某為李某、劉某等二十多名不特定的賭博人員發放高利貸貸款累計達80萬元，獲取高額利息達30萬元，在索債過程中，威脅甚至使用暴力毆打借款人。

【評析】
　　筆者認為，張某的行為構成賭博罪。張某對賭博人員發放高利貸主觀上以營利為目的，客觀上聚眾賭博，完全符合賭博罪的主客觀要件，應定性為賭博罪。理由如下：
    （一）張某的行為不宜定性為非法經營罪
　　1、不符合非法經營罪的構成要件
　　刑法第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”故違反國家規定、擾亂市場秩序、情節嚴重是非法經營罪犯罪客觀方面包括的三個必要條件。
　　首先，刑法第九十六條規定，違反國家規定指違反法律、行政法規的相關規定。在司法實踐中出現的認定發放高利貸行為構成非法經營罪的一些判決，其判決依據是國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。但《辦法》本意是追究那些需要中國人民銀行批準但未經其批準的“中國人民銀行認定的非法金融業務活動”。張某向賭博人員發放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應當也不可能由中國人民銀行批準，所以不屬于未經中國人民銀行批準，擅自從事的非法金融業務活動。
　　其次，高利貸是一種嚴重擾亂國家正常金融秩序和經濟秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認為，張某在賭場向不特定的人員發放高利貸的行為擾亂了社會秩序。
　　最后，法律并沒有明確規定 “嚴重情節”的具體情形，司法實踐的認定也各不相同，沒有統一的標準，具有較強的主觀性，這必然造成同案不同判、法官自由裁量權過大的局面。
　　2、有違罪責刑相適應原則
　　罪責刑相適應原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個法律條文之間也均能體現出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，刑法第二百二十五條規定的非法經營罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，而類似的第一百七十五條的高利轉貸罪最高刑為七年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經營罪一般重于高利轉貸罪。但就社會危害性而言后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責刑相適應是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發放高利貸定性為非法經營罪。
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（二）張某的行為不屬于正常經濟交往，也不構成開設賭場罪
　　1、張某的行為不屬于正常經濟交往
　　首先，張某在賭場內向賭博人員提供賭博資金，雙方雖是自愿，但目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續從中獲利，行為具有不合法性，而正常的經濟交往的前提條件是合法。
　　其次，我國法律規定在個人借貸中，雙方當事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，其利率遠遠高于同類銀行貸款利率的四倍。對超出部分法律不予保護。

　　2、張某的行為不構成開設賭場罪
　　張某在王某開設的賭場內放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有組織賭博，構成開設賭場罪的要件包括組織賭博以及事前通謀、意思聯絡的主觀要件，可本案張某只是在賭場發放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不宜以開設賭場罪定性。

（三）張某的行為應定性為賭博罪
　　1、從犯罪構成理論上分析，張某符合賭博罪的犯罪構成要件
　　從主體要件來看，凡達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的人均可構成賭博罪。從主觀方面來看，張某為賭博人員發放高利貸，提供賭資，是為了獲取錢財，其主觀方面表現為直接故意，并且以營利為目的。從侵犯的客體來看，張某的行為嚴重敗壞社會風尚。從客觀方面來看，張某的行為加劇了賭博的危害性，屬于賭博罪的幫助行為。
　　2、從共同犯罪理論上分析，本案是共同犯罪
　　有觀點認為，對賭博人員發放高利貸行為，并未直接參與聚眾賭博、開設賭場或以賭博為業，行為人主觀上沒有賭博的故意，客觀上并未直接參與賭博活動，對賭博人員發放高利貸的目的是獲取高額利潤，這種行為不符合主客觀相統一原則，不宜定性為賭博罪。筆者認為對賭博人員發放高利貸，應根據不同的情形作出不同的刑法處理。第一種情形，根據共同犯罪理論，如果行為人事先與開設賭場者密謀，應以賭博罪或開設賭場罪共犯論處。第二種情形，如果行為人明知他人從事賭博犯罪活動仍對賭博人員提供高利貸賭資，即構成共同犯罪中的幫助犯。本案中，張某明知他人聚眾賭博而為賭博人員發放高利貸，與其他賭博人員有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行為。張某對賭博人員發放高利貸，為賭博犯罪創造了條件，是幫助行為，構成片面共同犯罪，應以賭博罪的共犯論處。
　　3根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！备鶕撍痉ń忉尩囊幎?，張某對賭博人員發放高利貸獲取高額利潤的行為應認定為賭博罪的共犯。#p#分頁標題#e#
　　綜上所述，張某的行為應定性為賭博罪。

相關刑事罪名：開設賭場罪、非法經營罪、賭博罪

相關刑事知識：共同犯罪

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本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.xjnwy.cn/case/caichan/255.html,歡迎分享.